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Adoção. Conceito e procedimento ordinário

Segundo Maria Berenice Dias, (1)  a adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial que “ cria um vínculo fictício de paternidade- maternidade – filiação entre pessoas estranhas, análoga ao que resulta da filiação biológica”.  É a filiação construída no amor (2), um vínculo de parentesco por opção no qual são conferidos os mesmos direitos e deveres decorrentes de uma filiação consanguínea.

Segundo Conrado Paulino da Rosa, a adoção é “a inclusão de uma pessoa em família distinta da natural, de forma irrevogável, gerando vínculos de filiação, com mesmo direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-a de quaisquer laços com pais  e parentes biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais” (3).

Ainda no que diz respeito ao conceito de adoção, pode-se dizer que, nos termos do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, ela é uma forma de colocação em família substituta (art. 28), excepcional e irrevogável (art. 39, §1o ). Excepcional porque somente poderá ocorrer após esgotadas todas as possibilidades de manutenção do menor ou adolescente na família natural ou extensa.  Irrevogável porque,  após concluída, ao menos em tese (4), não se admite arrependimento posterior dos pais biológicos no consentimento, dos pais adotivos e até mesmo do adotado, não restando restabelecido o poder familiar dos pais naturais com a morte dos pais adotivos.

A matéria relativa à adoção no Brasil está eminentemente regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Com a Lei Nacional da Adoção (Lei 10.010/09), a adoção de crianças e adolescentes passou a ser regulamentada pelo ECA, enquanto que a adoção de maiores de dezoito anos, pelo Código Civil, aplicando-se, no que couber, a regras previstas no ECA.

O procedimento de adoção do Brasil é duramente criticado pela demora, pela burocracia e, sobretudo, pela insistência na manutenção da criança/adolescente em sua família natural ou extensa, quando, muitas vezes, a guarda é aceita por motivos de culpa e não por amor.(5)

Para que a adoção possa ser concretizada, Tânia da Silva Pereira (6) leciona ser  necessário o cumprimento dos seguintes quesitos:

  1. Subjetivos, quais sejam: a.1 idoneidade do adotante; a.2 motivos legítimos/desejo de filiação; a.3 reais vantagens para o adotando por ser tratar de medida excepcional;
  2. Objetivos, quais sejam: b.1 o adotante deve ser maio de dezoito anos e deve ter uma diferença de dezesseis anos de idade em relação ao adotado; b.2 precedência de estágio de convivência; b.3  prévio cadastramento no cadastro nacional de adoção; b.4 consentimento dos pais biológicos ou dos representantes legais, salvo se já destituído o poder familiar ou se forem desconhecidos (art. 45 do ECA) e o consentimento do adotando maior de doze anos.

O procedimento ordinário da adoção tem início, em regra,  com a habilitação realizada perante o Juizado da Infância e Juventude.

Nos termos do art. 197-A do ECA,   os postulantes à adoção,  preferencialmente (8) representados por um advogado ou pela defensoria pública, apresentarão petição inicial na qual conste:  I – qualificação completa;  II – dados familiares;  III – cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;  IV – cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; V – comprovante de renda e domicílio;  VI – atestados de sanidade física e mental VII – certidão de antecedentes criminais;  VIII – certidão negativa de distribuição cível.

Para os pedidos de habilitação e adoção não é necessário o recolhimento de custas processuais.

Feito o requerimento, os autos serão encaminhados ao magistrado que, no prazo de 48h os encaminhará ao Ministério Público.

Não havendo exigências, os autos serão enviados à equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, para que o  pretendente possa participar de Programa ou Curso de Preparação para adoção e para que seja possível a realização do estudo psicossocial.

Concluído o estudo psicossocial, os autos retornarão ao Ministério Público para nova apreciação e, em seguida, serão remetidos ao juiz que irá deferir ou indeferir o pedido de habilitação.

Em caso de indeferimento do pedido de habilitação, há possibilidade de apresentação de recurso, nos prazos e procedimentos previstos no próprio ECA em seu art. 198 e seguintes.

Caso haja o deferimento da habilitação, o postulante será inscrito no Cadastro de Adoção (regional, estadual e nacional), sendo a sua convocação para adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças e adolescentes, considerado, ainda, o “perfil” eventualmente indicado em relação à criança / adolescente que  se pretende adotar.

Quanto menos exigências houver no que diz respeito ao referido “perfil” do adotando, mais  célere  será a adoção.

Ressalta-se, entretanto, que a regra de observância da prioridade dos pretendentes habilitados e inscritos no cadastro não é absoluta, sendo possível dar prioridade aos casos em que o pedido se tratar de adoção unilateral, for feito por parente que mantenha vínculos de afinidade e afetividade com o adotando ou por quem detenha a guarda ou tutela de criança maior de três anos e o período de convivência comprove a existência de laços de afinidade e afetividade (Art. 50, § 13 do ECA).  A regra do cadastro de adotantes poderá, inclusive, ser excepcionada, em prol do melhor interesse da criança (9), o qual será analisado caso a caso.

Para que uma criança possa ser adotada, em regra, é necessário o consentimento dos pais, ou, a destituição prévio do poder familiar.

Concretizada a entrega ou destituído o poder familiar, a criança ou adolescente será encaminhado à adoção sendo incluída no cadastro de adoção, e, em conformidade com os perfis exigidos, será encaminhada para a sua nova família.

A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso (Art. 46 do ECA).

O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando estiver sob a tutela ou a guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a convivência da constituição do vincula (Art. 46 do ECA).

Interessante ressaltar que quando o adotando contar com mais de 12 anos, será indispensável a colheita de da sua manifestação de vontade no processo de adoção, nos termos  no art. 28,  § 2o do ECA. Antes dessa idade, o menor deve ser ouvido por equipe interprofissional e, sempre que possível, a sua opinião deve ser devidamente considerada (art. 28 1o do ECA). Tal procedimento visa resguardar o melhor interesse da criança .

Ao fim do prazo de convivência, o adotando terá o prazo de 15 (quinze) dias para iniciar o processo de adoção.

Se pudéssemos resumir simplificadamente o processo de adoção em um mapa mental, acredito que a melhor forma seria a seguinte:

A adoção é estabelecida por decisão judicial e  seus efeitos surtem apenas após o trânsito em julgado, com a exceção do caso em que o adotante falece no curso do processo. Nesta última hipótese os efeitos serão retroativos à data do óbito, nos termos do art. 47,  § 7o.

Finalmente, com a adoção o adotado passa a ter condição de filho, sem qualquer distinção dos demais filhos do adotando e os vínculos com a família biológica (exceto os impedimentos para o casamento) são rompidos.

 

Larissa Waldow
Sócia da Waldow & Dutra Advogados

 

FONTES BIBLIOGRÁFICAS

  1. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11a São Paulo; Revista dos Tribunais, 2016, p. 32.
  2. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 219.
  3. ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. 2a Salvador: Editora Juspodivm, 2017, p. 291.
  4. Infelizmente, embora não haja previsão legal, há casos em que as famílias devolvem o filho que adotaram. Tal possibilidade é admitida com o fim de preservar o melhor interesse da criança já que lhe seria prejudicial ficar com aquele que não a quer. A despeito de se admitir, na prática, a devolução, há casos em que o adotante desistente pode ser responsabilizado ao dever de pagar alimentos , por danos morais e patrimoniais.
  5. ,Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. 2a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 460)
  6. FARIAS, Cristiano Chaves de, et al.  Tratado de Direito das Famílias. 2a Edição. Belo Horizonte, IBDFAM, 2016, 383.
  7. Embora existam controvérsias, entende-se que a atuação do advogado em processo de adoção é indispensável, o STF (nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1127 e 1105 ) já declarou que a indispensabilidade do advogado somente será arredada nos casos de Habeas Corpus, Juizados Especiais, Ações Revisionais Penais e Justiça do Trabalho. Quanto à Justiça da Infância e Juventude, não há qualquer exceção à regra geral da exigência de capacidade postulatória.  Outrossim, a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) determina no art. 1º, ser atividade privativa do advogado “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário”. A favor da dispensabilidade de advogado Rodrigo da Cunha Pereira  (em Direito das Famílias, 2a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 460) afirma que a habilitação é procedimento de jurisdição voluntária que independe da atuação de advogado.
  8. STJ, Jurisprudência em teses – Ed. n. 27, Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp?edicao=EDI%C7%C3O%20N.%2027:%20ESTATUTO%20DA%20CRIAN%C7A%20E%20DO%20ADOLESCENTE%20-%20GUARDA%20E%20ADO%C7%C3O, acesso em 15/02/2021. Neste sentido, tem-se o recente julgado: HABEAS CORPUS. AÇÃO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDA DE PROTEÇÃO C/C BUSCA E APREENSÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ENTREGA IRREGULAR DE CRIANÇA PELA MÃE BIOLÓGICA A TERCEIROS. DEFERIMENTO LIMINAR DA MEDIDA PROTETIVA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. MENOR QUE SE ENCONTRAVA EM AMBIENTE ACOLHEDOR, SEGURO E FAMILIAR, RECEBENDO CUIDADOS MÉDICOS, ASSISTENCIAIS E AFETIVOS, CONFORME CONSTOU DO RELATÓRIO PSICOSSOCIAL ELABORADO POR PSICÓLOGA E ASSISTENTE SOCIAL DO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA RESTABELECER A DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.1. Quando for verificada flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada, revela-se possível a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, mitigando assim o óbice da Súmula 691/STF. 2. Em demandas envolvendo interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação tanto do legislador quanto do aplicador da norma jurídica, vinculando-se o ordenamento infraconstitucional aos seus contornos. 3. Na hipótese, a criança foi entregue, irregularmente, a um casal de conhecidos dos pais, os quais, ao menos de acordo com os elementos colhidos até o presente momento, têm proporcionado um ambiente acolhedor, seguro e familiar, em que a menor recebeu cuidados médicos, assistenciais e afetivos. 4. Portanto, não havendo nem sequer indício de risco à integridade física ou psíquica do infante, evidencia-se manifesta ilegalidade na decisão que determinou, em caráter liminar, o acolhimento institucional da paciente, contrariando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, devendo-se ressaltar que a observância do cadastro de adoção não tem caráter absoluto. 5. A concreta possibilidade de contaminação pelo coronavírus (Covid-19) em casa de abrigo institucional deve ser levada em consideração para se determinar a manutenção da criança com a família substituta, notadamente quando a menor necessita de acompanhamento médico especial, como na hipótese dos autos. 6. Habeas corpus concedido de ofício. (HC 611.567/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

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