A nova lei da guarda compartilhada

No final de Dezembro/2014 foi publicada a Lei nº 13.058/14  que altera  os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil.

Dentre as principais inovações trazidas pela norma, tem-se a adoção obrigatória da  guarda compartilhada, inclusive nas hipóteses em que não houver consenso entre os pais.

A guarda compartilhada é, grosso modo, atribuição igualitária da guarda aos genitores separados, garantindo a estes uma participação maior na formação e educação do filho. Assim, por garantir a participação isonômica dos pais, esse tipo de guarda tem sido considerado o modelo ideal para minimizar os danos sofridos pelos filhos em razão de uma separação ou da inexistência de uma relação conjugal entre os genitores.

Diante da importância da guarda compartilhada e de seus benefícios é que a guarda unilateral, cada vez mais, foi perdendo espaço no ordenamento jurídico. Assim, antes da Lei 10.058/14, o Código Civil previa que, quando da fixação da guarda, sempre que fosse possível, esta seria estipulada como compartilhada. Atualmente, com as novas alterações realizadas pela Lei 10.058/14, a guarda compartilhada deixou de ser uma opção e tornou-se regra, somente não devendo ser aplicada, a rigor, quando um dos pais não desejar ter a guarda.

A referida alteração tem a sua relevância, pois ressalta que a participação igualitária dos pais no processo de formação e amadurecimento do filho é, sem dúvidas, o mais saudável para ele. Entretanto, algumas ponderações merecem ser feitas.

Conforme é sabido, a praxe nos mostra que, para o pleno exercício da guarda compartilhada é necessário que os genitores vivam em harmonia, que estejam alinhados em prol do bem da criança, ultrapassando questões e conflitos pessoais.  Isso quer dizer que, em muitos casos, quando existem graves conflitos familiares, nem sempre a guarda compartilhada poderá representar o melhor interesse da criança, já que poderá, inclusive, agravar, ainda mais, a convivência  e traumas decorrentes da desunião dos pais.

Por isso, com o devido respeito, entende-se que a Lei 10.058/14, apesar da legítima intenção de conscientizar a sociedade a respeito dos benefícios da guarda compartilhada, não pode ser aplicada de forma incondicionada, mormente porque se deve ter em mente, sempre, o princípio constitucional do melhor interesse da criança e, nem sempre, este estará presente na guarda compartilhada.

Embora a Lei 10.058/15 tenha a intenção de valorizar as relações mais próximas entre os pais e filhos, é certo que a legislação deverá ser interpretada  levando-se em conta a complexidade das relações familiares. Não é dado ao legislador definir regras sem a observância das peculiaridade de cada caso, mormente quando o que se deve ter em vista é, sempre, o melhor interesse da criança e não a conveniência do Estado e os interesses individuais dos pais.

Outro ponto importante que merece ressalva é que, aparentemente, não obstante tratar-se de dois institutos totalmente diferentes, a Lei 10.058/2014 confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada, ao utilizar a ideia de fracionamento de tempo de convívio com os filhos.

Na guarda alternada, a guarda física é dividida, de forma que o filho fique alternando a sua residência, conforme período pré-determinado.  A guarda alternada é uma modalidade de guarda unilateral ou monoparental, caracterizada pelo desempenho exclusivo da guarda por aquele genitor que estiver com o filho, durante determinado período.

Conforme farto entendimento a respeito, salvo raríssimas exceções, a guarda alternada não é considerada benéfica ao desenvolvimento de uma criança, vez que, muitas vezes, faz com que esta tenha reduzido o senso de rotina, perdendo suas referências, hábitos, valores, dentre outros elementos necessários para um crescimento sadio.

Em razão destas questões, podemos dizer que a guarda alternada é incompatível com a guarda compartilhada, devendo a Lei 10.058/14 ser aplicada com cautela, a fim de não confundir esses dois institutos. Isso porque, a divisão igualitária de tempo prevista na referida Lei não significa que a criança terá que viver como nômade, ora com o pai, ora com a mãe – o que ocorre na guarda alternada – mas, sim que ambos os genitores devem participar ativamente da criação e desenvolvimento do filho.

De todo o exposto, pode-se concluir que, a despeito da aceitável intenção da nova legislação de conscientizar a população a respeito da relevância da guarda compartilhada, é certo que, ante à singularidade das relações intersubjetivas no Direito de Família,  haverá exceções à regra, sempre com observância ao melhor interesse da criança. Não obstante, sem dúvida alguma  a Lei nº 13.058/14  também deverá ser interpretada com cautela ante seus equívocos conceituais, em especial no que diz respeito à guarda compartilhada e alternada.

 

Larissa Waldow

Advogada Sócia da Waldow & Dutra Advogados